-Yasa, akıl, mantık, vicdan, meşruiyet, hakkaniyet, bilim ve felsefe odaklı bir akıl yürütme denemesidir-
Öncelikle anlatım, açıklama, yorum ve tüm öğretilerimizi; anayasal hukuk güvenliği, erkler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını özümsemiş, hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığına teslim olmuş, demokratik, laik, sosyal hukuk devleti zemini oluştuğunu varsayılarak yazıya dökmekteyim. Diğer türlü bir hayal, temenni, varsayım ve teselliden ibaret kalacaktır. Böyle bir niteliğe bürünmemesi de toplumun bilinci, beklentisi, özlemi, tavrı, algısı, gayreti ve kararlılığına bağlıdır.
İnsan hakları merkezli hukukun önce tarihine bir göz atalım. Antik Çağ dönemi Roma’da da elbette insan hakları ihlalleri vardı. Avrupa’da, Ortadoğu’da, Uzakdoğu’da, Kafkaslarda olduğu gibi. Tarihte, önceki dönemleri, bugünün şartı, donanımı, birikimi, bilinci ve imkanlarıyla elbette tartıp mukayese edemeyiz. Fakat Antik Çağ’da halkın gramer, etik, metot, diyalektik retorik, argümantasyon, mantık, felsefe ve gerekçeye ilgi duymasını, biz bugün şaşkınlıkla karşılayabiliyoruz. Bu adalet ilgisi ve bilinci antik çağdan günümüze kadar, maalesef artan bir ilgiyle büyüyememiştir. Bugün hukuk deyince, ortalama yurttaş bilincinde; trafik cezası, kredi kartı borcu, çek-senet, icra, boşanma, cinsel taciz ve cinayet davaları canlanmaktadır.
“Farklı alanlarda eğitim almış, ilgi ve mesleki deneyimi farklılıklar gösteren herkesin, ortalama bir hukuk bilincine sahip olması için nasıl bir çalışma yapmalıyım” diye zihin pratiği yaparken, böyle bir yazı yazmayı planladım. Binlerce sayfalık kitaplardan özümsediğim kavram, metot, ilke, kural ve yasaları, pratik düzeyde nasıl zihinsel birikim malzemesi yapabilirim niyetiyle yola çıktım.
Hukuki formasyon ve akademik bir dilden ziyade; felsefi, edebi ve mantık örgülü bir halk dili ve üslubu kullanmaya özen gösterdim. Yine de anlaşılmayan bir kelime veya kavram olursa, lütfen sözlükten karşılığına bakınız. Makalem belki on sayfa civarında olacak bilemiyorum. En az yüz bin çiçekten toplanmış bir bal peteği niyetiyle bakılırsa, çok uzun, gereksiz ve yorucu olmadığı kanaati oluşabilir
Keyfi yorum, itham, iddia, iftira ve hükme karşı; hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığının, ilke, yasa ve yaptırımların, “hukuk güvenliği”nin sağlanması gerekmektedir. Demokratik hukuk devleti ve anayasanın belirleyiciliğinin de geçerli/genel kabul gördüğü, erkler ayrılığı, yargı bağımsızlığının sağlandığını varsaydığımızda; bu ilkelerden en önemlilerini şöyle sıralayabiliriz: hukuk güvenliği, suç ve cezada kanunilik, belirlilik, açıklık, adil yargılanma, ulaşılabilirlik, yasa önünde eşitlik, ölçülülük, masumiyet karinesi, iddia/delil/isnat arasında nedensellik, dürüstlük.
Roma Hukuku, bugünkü modern hukuk anlayışımızın temelini oluşturur. 1215 Magna Carta anlaşması; İngiltere’de Halk tarafından kralın yetkilerinin kısıtlanması ile demokrasinin temelleri atıldığı kabul edilir. 1789 Fransız ihtilali ile de kuvvetler ayrılığı ilkesi geliştirilmiştir.
Farklı ülkelerde hazırlanan anayasalar ve B.M. teşkilatının kurulmasıyla, evrensel hukuk ilkeleri, toplumların gündemine girmeye başlamıştır. Osmanlı Devleti döneminde Ahmet Cevdet Paşa ve çalışma ekibince hazırlanan “Mecelle” kanunları da Doğudan yükselen adalet ışığı olarak kabul edilmiş fakat pozitif hukuk, bilim ve felsefe karşıtlarınca kesintiye uğratılmıştır.
Öncelikle, anayasamızda teminat altına alınan, “Hukuk Devleti ilkesinden” ne anlamamız gerektiğini yorumlayalım. Anayasa’nın 2. maddesinde de tanımlanan “hukuk devleti” ilkesi, Anayasa Mahkemesi kararında şöyle detaylandırılmıştır:
“Anayasa’nın 2. Maddesinde belirtilen hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlilik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, hukuk güvenliği sağlayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir…” (Anayasa Mahkemesi, 04.06.2003, E. 2001/392, K. 2003/60.)
Günümüzde anayasa ve yasalar; ilgili ülkenin öz lisanıyla yazılsa bile anlam, yorum, uygulamalarda çelişki ve tam tersi yorumlara da neden olabilmektedir. Çoğunlukla neyin suç olduğu konusunda yorum birliği olsa da, “neyin suç olmadığı” sorgusunun karşılığı, haksızlıklara ve hukukun temelinden uzaklaşmasına neden olmaktadır.
Anlaşılan o dur ki; gelişmekte olan veya gelişmeye niyeti olmayan ülkelerde yapılan yasalara, hangi tercih, eylem, söylem ve kararların suç olmadığını da detaylıca yazmak gerekmektedir.
Wittgenstein, “kuşku, sadece haklı gerekçeler var ise meşrudur” der. Şüphe ve iddia; iftiraya dönüştüğünde, adalet kendi ilkeleriyle çelişir.
Günümüzde artık tek tip, adeta içeriği birbirine benzeyen matbu iddianameler hazırlanmakta ve sadece fail ve yer bilgileri değişiklik göstermektedir. Hukukun temel ilke, teori, yorum, içtihat ve teamüllerinden çok uzak; kriminoloji, sosyoloji, mantık ve felsefi argümanla barışık olmayan iddia ve hükümler, toplumsal barış ve yurttaşın hukuk güvenliğini tehlikeye atmaktadır. Oysaki tüm taraflar; adına hüküm kurulan bir milletin, onurlu yurttaşlarıdır. Hukuk devleti, herkese hak ettiğini zamanında eksiksiz verir ve kin tutmaz.
Hukukta temellendirme, delillendirme ve gerekçelendirme; tüm hukuk, normlar hiyerarşisiyle uyumlu olmalıdır. İlke ve teorilerle desteklenmiş retorik ve argüman; tarafları bilgilendirici ve ikna edici kıvamda olmalıdır. Her tez, iddia, hüküm ve açıklama; bir yasaya dayanmalı ve her türlü soruya ikna edici cevabı içinde barındırmalıdır. Soyut, hayali, niyet okuma, önyargıdan uzak; bilimsel bir akılla yürüyen vicdani kanaatin ürünü olmalıdır. Yalnızca literatür ve yasa bilgisi ile yola çıkarsak; robotik bir yapay zekâ anlayışına teslim oluruz.
Örneğin ben adli hüküm kuran bir görevde olsaydım, hukuk biliminin gelişmesi ve sorgu kültürünün yayınlaşması için, her kararımı AYRIK OY yazısıyla açıklardım. Bazen de çoğunluk kararına ters düşerek KARŞI OY yazısı da yazmak gerekirdi tabi. Ülkemizde pek yaygın olmayan AYRIK OY tercihi hakkında kısa bir açıklama yapalım. Bir duruşmada hüküm kuracak beş yargıç olduğunu varsayalım. Oy çokluğuyla alınan karara katılmayacaksanız; karşı oy yazısı yazarsınız. Çoğunluğun kararına katılmakla birlikte; dayandıkları yasa, delil, tercih etikleri yorum şekli, delillendirme, gerekçelendirme ve temellendirme tercihleriniz daha farklı ise, karara katılmakla birlikte, bu açıklamaları da AYRIK OY yazısıyla bağlamanız, hukuki yorum ve içtihatlara zenginlik katacaktır. Taraflara hukuk güvenliği ve Hukuk devletinin varlığını, cesaretini ve onurunu hissettirecektir.
Günümüzde basına yansıyan ve hukuki kaynaklardan takip ettiğimiz gibi; ceza hukuku uygulamalarında; hak ve hukuk ihlali, keyfilik, özensizlik, yetki ve fonksiyon gaspı, liyakatsizlik, dikkatsizlik, deneyimsizlik göze çarpmaktadır. Zaman zaman yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının da zedelendiği gözlemlenmektedir.
Hukuk felsefesi ve sosyolojisi, kriminoloji, metodoloji, terminoloji, mantık ve diğer bilimlerin ışığından yararlanmadan; hukuki bir yorum, hüküm ve yaklaşım sergilemek hatalı, noksan ve adaletin özüne aykırı olacaktır. Yasalar karşısında neyin suç, neyin suç olmadığının bir ölçüsü, kriteri ve somut bir dayanağı olmayacaktır. Amacı; millet adına adalet dağıtmak olan yargı, böylece özünden uzaklaşacaktır.
Yaşamı boyunca her yurttaşın ihtiyacı olabilecek, en azından gözlemlediği adli bir olay hakkında hukuki ve mantıklı bir kanaat geliştirebilecek bir şablon taslağı sunuyorum. Sizlerden gelecek öneri, eleştiri ve ilavelerle daha da geliştirebiliriz. Her şeyi herkes, en iyi şekilde anlayıp uyguladığını iddia edemez. Bazen övgü ve özgüvenden kaynaklanan, meslek körlükleri de olabilir. Bu yazımızdan, deneyimli hukukçuların da çıkarabilecekleri dersler olabilir.
Basının ve bazı politikacıların; kısır, noksan, kasıtlı ve yanlış aktarımlarıyla; masum insanlar da suçluymuş gibi kamuoyuna aktarılıp, lekelenmeme hakları ve masumiyet ilkesi çiğnenmektedir.
Yargı’nın görevini; politikacı, gazeteci, sosyal medyacı, pazarcı ve kahvede oyun oynayanlar icra etmeye başlarsa; o toplumda çağdaş uygarlık ve modern, pozitif, adil hukuktan söz edilemez.
Toplumun tüm fertleri; adına yetki verdiği: yasama/yürütme/yargı kurumları kadar, en azından pratik ilkesel bazda hukuk bilinci, siyaset bilimi ve demokratik yönetim sistemi hakkında yeterli bilgi ve deneyime sahip olmalıdır. Diğer türlü; toplumda denge-denetleme ve hesap verilebilirlik düzeyi çok düşük olacaktır.
Türk Medeni Kanunu 2. Maddesi ve H.M.K 29. Maddesi; görev, yetki, hak, karar, ehliyet ve tercihlerini kullanan her yurttaşı, doğruluk, dürüstlük, iyi niyet kuralına uymaya emreder.
Ayrıca iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ulusal ve uluslararası yargı etiği ilkeleri; tüm usul ve esas içeriği hakkında uyulması gereken temel etik kuralları açıklar. Fakat uygulaması, arzu edilen nitelikte değildir. Etik davranmayanların nasıl tespit edileceği ve yaptırımının ne olacağı somut ve net bir kurala bağlanmamıştır. Siyasi etik yasasının çıkması bile, gereksiz görülen, politik bir tehlike olarak algılanan bir toplumda; etik ilkelerin ilk uygulamasını yargıdan beklemek tatlı bir düşten öte geçemez.
Yurt dışından bu konuda bir örnekleme aktaralım.
ABD'de bir yargıcın duruşma sırasında jüri üyesiyle alay ettiği bir olay yaşandı. Olayın detayları şu şekildedir:
Oklahoma'da Cleveland County Bölge Yargıcı Thad Balkman, cinsel saldırı davasında jüri üyelerinden biri olan manavla alay etti. Jüri üyesi, duruşma sırasında Balkman'a yaklaşarak meyve ve sebzelerin tazeliğini nasıl anlayacağını sordu. Balkman ise bu soruya "Onları koklayarak" şeklinde alaycı bir cevap verdi ve duruşma salonundaki diğer jüri üyeleriyle birlikte güldü. Bu olay, yargıcın tarafsızlığını sorgulamasına ve etik değerler ihlali olarak değerlendirilmesine neden oldu. Jüri üyesinin avukatı, Balkman'ın jüri üyesine karşı önyargılı davrandığını ve müvekkilinin adil bir yargılamaya muhatap olamayacağını iddia ederek yargıcın davadan çekilmesini talep etti.
Balkman ise bu talebi reddetti ve jüri üyesinin cevabının "komik" olduğunu savundu. Ancak, olayın medyada yer alması ve kamuoyunda tepki çekmesi üzerine Balkman özür dilemek zorunda kaldı. Balkman, davranışının "profesyonellik dışı" olduğunu kabul etti ve jüri üyesinden özür dilediğini belirtti. Bu olay, ABD'de yargıçların davranışları ve etik kuralları konusunda tartışmalara yol açtı. Bazı hukuk uzmanları, Balkman'ın davranışının kabul edilemez olduğunu ve yargıçların duruşma salonunda tarafsız ve saygılı olmaları gerektiğini vurguladı.
Oklahoma'daki bu olay, medyada geniş yer bulduktan sonra, yargıçların duruşma salonundaki davranışları ve jüri üyeleriyle etkileşimleri konusunda daha geniş bir tartışmayı tetikledi.
Şimdi ceza hukuku ile ilgili bir örnekleme yapalım ve mantık ve hukuki kurallar silsilesiyle sorgulamaya başlayalım. Bir sanık, suça karıştığı iddia edilen olaylar ve toplanan deliller olduğunu varsayarak; [soyut zekâ değil, yapay zeka değil], hukuk bilinci ve genel kabul görmüş evrensel ilkeleriyle sorgulayıp hüküm kurmaya hazır hale getirelim.
Ve bir insanın, kolayına kaçıp, konjonktürel ve ısmarlama niyetlerle, silahlı terör örgütü üyesi iddiasıyla lekelenemeyeceğini, böyle bir adli kanaate varılamayacağını; somut, bilimsel, yasal, mantıklı ve vicdani argümanlarla açıklamaya çalışalım:
Sanığın veya şüphelinin iradesini, yasadışı silahlı bir örgütün hiyerarşik iradesine/idaresine teslim ettiği iddiasına karşılık, Yargıtay, AYM, AİHM karar ve içtihatlarına göre; suç ve isnat nitelemesi, sorgulamasını ve çözümlemesini gelin birlikte yapalım:
1/ Olay, suç ve somut/yasal deliller arasında objektif nedensellik bağı kurulmuş, isnat niteliği kazanmış, dış dünyada infial yaratan bir nitelikte midir?
2/ Cebir, kast, kusur, ihmal, tehdit ve şiddet içeren, ölmeyi ve öldürmeyi göze alan, maddi ve manevi unsurları oluşmuş, süreklilik/çeşitlilik ve yoğunluk arz eden, somut ve hukuka uygun delile dayalı, yasaların yasakladığı veya kısıtladığı, zamanı ve konumu tespit edilmiş, zaman aşımına uğramamış, geçmişe yürütülmeyen bir vasıfta mıdır?
3/ Eski haline dönüştürülmesi gereken bir tahribat var mıdır, tatbikatı, tekrarı yapabilecek, suç unsuru eylemler nelerdir?
4/ Belirlilik ilkesini çiğnemeyen, her türlü şüpheden uzak, kesin, kuvvetli, aleni ve hukuka uygun somut deliler ortaya konmuş mudur?
5/ Makul sebep ve objektif isnadiyet şartı oluşmuş, bilerek ve isteyerek katılınan, itiraf edebilecek, mahcup ve pişman olunacak silahlı terörist örgütsel nitelikli faaliyetler nelerdir?
6/ Yasa dışı yollarla elde edilmiş olsa bile; elde edilen basit belirti/iz delilleriyle, hukuka aykırı, ana bir örgütsel faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilmiş midir?
7/ Ölme ve öldürmeyi göze alabilecek suça iştirak edilebilecek nitelikte bir materyal, donanım, plan, mühimmat, silah ve yardımcı bir madde elde edilmiş midir?
8/ Kuvvetli suç şüphesi nedir, neden makul bir sürede delillendirilip, gerekçelendirilmemiş ve ispatlanamamıştır?
9/ Makul sebep ve şart teorisine göre; suç isnat edilen sanık, bu dünyada yaşamamış olsaydı, hangi suç işlenmemiş olacaktı?
10/ Donanım, birikim, potansiyel, deneyim, eğitim, eğilim, yönelim açısından; sanık veya şüpheli hakkında elde edilen delil, bilgi, görgü ve diğer somut duyumlar; silahlı terörist olduğu hakkında nasıl bir belirti ve ipucuna ulaşılmıştır? Bu ipucunu sürerek, hangi suç unsuru tespit edilebilmiştir?
Bir kişi hakkında, tüm geleceğini karartan, “silahlı terörist” gibi ağır bir suçlama yapılacaksa, sonradan pişman olmamak için, bu ve benzeri mantıklı, haklı ve hukuki soruları sorup cevaplamamız gerekecektir. Hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığını savunan bir devlet iddiası; bundan daha fazlasını yurttaşlarına sunmayı gerektirir.
Ceza hukukunda deliller tartılmaz, hukuka uygun olarak ölçülür. Yani 500 yalan ve yanlış, 1 doğru etmez. Hukuka uygun bir savunma yapabilmek için; onlarca sorudan oluşan bu yasal süreç ve filtrelerden geçmiş bir isnat ve iddia ile muhatap olmak gereklidir. Zincirin halkalarından biri koptuğunda şüphe devreye girer, kuvvetli suç şüphesi düşer ve yasa gereği şüpheden sanık yararlanır.
Yasalarımız: “Yasaları bilmemek mazeret sayılamaz” diyor. (TCK M.4)
Zaten suçsuzluğundan emin olan bir sanık da böyle bir mazerete sığınmayacaktır. Suç sayılan eylem, söylem ve tercihlerinin, hangi yasaların hangi maddelerince ve ne zamandan beri suç kabul edildiğini öğrenmek isteyecektir. Zira TCK’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” hükmü vardır. Bir hukuk devletinde, kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir.
Suç ve cezaların geçmişe yürütülmesi; Anayasa Madde:15 ve 38’e göre, kanunda açıkça yazmayan bir suçun ihdası; TCK Madde:2 ye göre hukuka aykırıdır.
Keyfilik, özensizlik ve yasa tanımazlık özne olduğu durumlarda; politik bir baskıya yenik düşen irade, kabahatler kanunu kapsamına bile giremeyecek nitelikte, “işlenemez suç” tanımına uyan bir bulgudan dahi, terörist suçlaması üretebilir.
Yasa, ilke, mantık ve felsefe merkezli sorgulamalarımızı; kavram, tanım ve içtihatlarla pekiştirmeye devam edelim.
Suçun genel tanımını, önce akademik dille açıklayarak, makalemizi sürdürelim. Prof. Dr. Uğur Alacakaptan (1934-2022) hocamızın 1975 yılında basılan "Suçun Unsurları" adlı, 170 sayfalık eserinin 10. sayfasında şöyle der: "Suç, isnat yeteneğine sahip bir kişinin, kusurlu iradesinin yarattığı icraî veya ihmali bir hareketin meydana getirdiği, yasada yazılı tipe uygun, hukuka aykırı ve müeyyide (yaptırım) olarak bir cezanın uygulanmasını gerektiren bir eylemdir" Yani kısaca; ceza hukukunda her kötü bir niyet, düşünce, inanç veya söylem tek başına cezalandırmayı gerektirmez. Failin niyeti, bir hareketi veya yükümlülüğünün ihmali, hukuka aykırılığı ile dış dünyaya yansımış olumsuz etkisi olduğu takdirde, ceza hukuku bakımından dikkate değer bulunur. Suça konu netice, şartlar, delil ve sebepler; önce objektif/somut bir süzgeçten, sonra adeta bir huniden geçirilir gibi, gittikçe daralan kriterlere tabi tutulmalıdır. Sanığa isnat edilen bireysel tercihler, gerçekten bir hukuka aykırılık içeriyorsa; bu suçu işlemekten sakınan diğer kişiler, hangi yazılı hukuki normu dikkate alarak kendilerini korumuşlardır? Yani caydırıcı unsurun, yasal yazılı dayanağı nedir?
"Yetki Dar, Hürriyet Geniş Yorumlanır" genel hukuk ilkesi gereğince; yasaya uygun, hak ve fiil ehliyeti tercihlerimizden zorlamayla suç unsuru üretilemez. Zımnî olarak, bir insan fiilinin yasak olduğu söylenemez. Keyfiliği önlemek için, hakkında bir hukuki norm gereklidir. Hürriyetin kanuna ihtiyacı
yoktur; ama yasaklamanın vardır. Yani belirli bir davranışın yasak olduğunu iddia eden kişi/kurum, bu iddiasını ispat etmelidir. Belirli bir hürriyetin var olduğunu iddia eden kişinin bunu ispatlamaya ihtiyacı yoktur. Kısaca özetlemek gerekirse: “hukuk devletinde, kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir”
Yasayla kurulmuş, denetlenen bir Banka hesabına para yatırmak, bir dernekte çalışmak, üye olmak, telefonla görüşmek, bir kişiyle fotoğraf çekinmek, aynı otobüste seyahat etmek; eğer bir yasa ile suç kabul edilseydi; bunu müeyyideleri de önceden açıkça yazılması gerekirdi. AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başvuru No. 14606/18, Karar Tarihi: 07.12.2021 kararı da bunu vurgulamaktadır.
İsnat edilen bireysel tercih ve davranışlar; hukuki normların hiçbirinde suç olarak tanımlanmamışsa, suç isnadı hukuka aykırıdır. Hukuk, yanlış politika ve hedef tayin ederse; bağımsızlığına/tarafsızlığına/ üstünlüğüne gölge düşer, varoluş amacıyla çelişir.
CMK 288/2 maddesine göre: "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." Suç ve cezada kanunilik ilkesine göre; kanunun suç saymadığı her şey serbesttir.
Yargıtay içtihatlarında: Örgüt üyeliği suçu; Örgüt üyesi, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. (Yargıtay 16. CD- K.2017/4786)
AYM’ye göre “hukuki belirlilik” ilkesi; “yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir, öngörülebilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini” ifade etmektedir [AYM: E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013].
Yine AYM’ye göre, “belirlilik” ilkesi uyarınca “birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkanına sahip olmalıdır”. Nitekim ancak bu sayede kişi “kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir”
[AYM: Murat Daş, B. No: 2013/3063, 26/6/2014, § 42]
Suç ve cezaların geçmişe yürütülmesi; Anayasa Madde:15 ve 38’e göre, kanunda açıkça yazmayan bir suçun ihdası; TCK Madde:2 ye göre hukuka aykırıdır.
Ceza hukuku genel ilkelerinde; TCK m.21’e göre, “kast ile hareket etmeyen, failin eseri olmayan neticeler ve bu neticelerden doğan ceza sorumluluğu kendisine yüklenemez.” hükmü vardır.
T.C Anayasası MADDE 48- 49 hükümleri; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” der. AİHS Madde 5; özgürlük ve güvenlik hakkına vurgu yapar. Madde 7’de “Kanunsuz ceza olmaz” hükmü vardır.
Anayasa MADDE 13-
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
CMK-174: b) bendi: (Değişik:17/10/2019-7188/20 md.) suçun sübûtuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen iddianameler iade edilir.
Taraf olduğumuz; 1966 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin (ICCPR) 15. Maddesi uyarınca: Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 15 Mart ve 2 Nisan 2004 tarihlerinde yapılan 80. oturumunda kabul ettiği Nicholas v Avustralya (HRC, UN Doc. CCPR/C/80/D/1080/2002) kararında, herhangi bir cezai suçla ilgili olarak mahkumiyet kararı verilebilmesi için, savcılığın söz konusu suçun her unsurunun gerekli standartta kanıtlandığını göstermesi gerektiğini belirtmiştir.
ANAYASA MADDE 38- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Suç ve cezaların geçmişe yürütülmesi; Anayasa Madde:15 ve 38’e göre, kanunda açıkça yazmayan bir suçun ihdası; TCK Madde:2 ye göre hukuka aykırıdır.
Görüldüğü üzere mevzuatımızda Anayasa m.38/6’da “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular”; CMK m.206/2-a’da “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgu”, m.217/2’de “hukuka uygun (olmayan) bir şekilde elde edilmiş… delil”, m.230/1-b ve 289/1-i’de “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil” şeklinde farklı kavramlar kullanılmıştır.
Ceza hukuku ve genel kabul görmüş AİHM, AYM, Yargıtay kararları ışığında, mantığa, bilime ve hukuka uygun açıklamalara devam edelim:
1/ Suç teşkil eden fiiller, her şeyden önce emir ve yasaklardan oluşan davranış normlarının öngördüğü yükümlülüklere aykırılık teşkil eden ve dolayısıyla haksızlık oluşturan insan davranışlarıdır.
2/ Cezai sorumluluğun bağlanma noktasını belli bir fiil (kanuni tarifte gösterilen) teşkil eder. Dolayısıyla bir kişinin kötü yaşam tarzına bakılarak cezalandırılması mümkün değildir.
3/ Suç teorisinde söz konusu olan fiil, bir suçun kanuni tarifinde yer alan fiildir. Haksızlık teşkil eden fiillerden hangilerinin suç teşkil ettiğinin önceden kanunla belirlenmiş olması gerekir. İşlenen Fiil, bir suç tipine uymak zorundadır. Tipe uygun bir fiilin gerçekleştirilmesiyle suç olarak tanımladığımız haksızlık oluşur. Bir davranışın tipe uygunluğu aynı zaman işlenen bu fiilin hukuka aykırılığına da karine teşkil eder.
4/ Suç teşkil eden bir haksızlıktan bahsedilebilmesi için fiilin hem tipik hem de hukuka aykırı olması gerekir. Nedensellik fiili kişiye, diğer deyişle faile bağlayan bir ilişkiyken, isnadiyet bu fiili kişiye yani faile yükleyen bir ilişkiyi ifade etmektedir.
Tipiklik terimi bir fiilin görünümünü, resmini ifade etmektedir. Kavram olarak tipiklik bir fiilin hukuk düzeni içinde modellenmesi anlamına gelmektedir. Bir fiilin kanunda düzenlenmiş şekline verilen tipiklik ismi, ceza hukukunda suç kalıbı olarak ta adlandırılmaktadır. Nedensellik bağı, iki veya daha çok olgu arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran mantıki bağdır. Tipiklik ölçüsüne ve katalog suçlar listesine girebilecek hiçbir eylem/söylem/niyet/kast/düşünce varsa incelenebilir.
Suç unsuru ve delilleri tespit edebilmek ve illiyet bağı kurabilmek için önce ortada belirgin bir sonuç olmalıdır. Sonucu olmayan suçlar açısından nedensellik ilişkisini aramak anlamı olmayan bir hareket tarzı olacaktır.
5/ İnsani nedensellik bağı teorisi’ne göre; İnsanın geliştirdiği yetenekleri çerçevesinde hükmedebildiği sonuçlar onun eseridir, insanın hakimiyeti altında bulunmayan neticelerden dolayı fail sorumlu tutulmamalıdır.
6/ “…failin hukuki durumu, somut olayda meydana gelen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği, eylem ile netice arasındaki nedensellik bağı bulunup bulunmadığı belirlenerek, saptanmalıdır…” şeklindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.06.2009 tarihli 2008/1-186 Esas ve 2009/147 Karar sayılı kararı nedensellik ve isnadiyetin fiil ile faili birbirine bağlayan özelliğine dikkat çekmektedir.
7/ Bir fiilin hukuka aykırı olup olmadığı bütün hukuk düzeni dikkate alınarak belirlenir. Buna göre, bir hukuk dalının cevaz verdiği bir fiil diğer hukuk alanında hukuka aykırı sayılamaz. Aksi kabul “hukuk düzeninin tekliği ilkesi”ne aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle, hukuka uygunluk sebepleri hukuk düzeninin tamamından çıkarılmalıdır.
Kusurun konusunu, gerçekleştirmiş olduğu haksızlıktan dolayı failin kınanıp kınanamayacağı oluşturmaktadır. Buna göre, cezai sorumluluk için failin, tipikliğin maddi ve manevi unsuru ile hukuka aykırılık unsurunu gerçekleştirmesi yeterli değildir. Ayrıca işlemiş olduğu bu fiilden dolayı kınanabilmesi de gerekmektedir. İnsan iradesi, iyi ve kötü arasında seçim yapmakta özgürdür. Ceza, tercihini kötüden yana kullanan insana devlet tarafından kötülükle karşılık verilmesidir. Cezalandırılmayı gerektirecek, toplumdan izole edilmeyi gerektiren, zararlı/kötü tercih yoksa, cezaya hükmedilemez.
8/ Eylem ile bu eylemin meydana getirdiği nedensel seriden dolayı gerçekleşen neticeden failin sorumluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkin objektif ve normatif bir değerlendirme, objektif isnadiyet öğretisinin çerçevesini oluşturur. Failin eseri olmayan neticeler ve bu neticelerden doğan ceza sorumluluğu kendisine yüklenemez. Ceza hukukunda nedensellik bağı; suçun birer alt unsuru olan hareket ve netice arasında mantıki bir bağdır.
9/ Anayasa ile paralel olarak meşru ve özgürlükçü bir ceza hukuku sisteminde de hiç kimsenin gerçekleştirmediği bir hareketten sorumlu tutulamayacağı ilke olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla özgürlükçü bir ceza hukuku sisteminde; din, vicdan ve kanaat özgürlüğü gibi temel hak ve ilkeler doğrultusunda somut dünyada varlık kazanmamış olgular, ceza hukukunun konusunu oluşturmaz.
Kanunda tanımlanmış ve tamamlanmış bir kast veya ihmalin; eylem veya davranış biçimi olarak dış dünyayı olumsuz etkileyecek olan bir sonuca ulaşması gerekir.
10/ Terörizm; bir ideoloji değil bir metodoloji, bir stratejidir, amaca ulaşmak için terörün yöntem olarak benimsenmesidir. Böyle bir silahlı terör örgütüne üyeliği için, önce böyle bir örgüt olması ve terörist olmaya istekli ve kendi iradesini o örgüte teslim eden bir şahsiyet gerekir. Bu meyanda bir delil, belirti, iz, emare, bulgu, görgü bulunmalıdır.
3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. Maddesinde tanımı yapılan bir yapıdaki, bir terör örgütü ile hiç karşılaşmayan, irtibat kurmayan, üye olmayan, çalışmalarına katılmayanlar, üyelikle suçlanamaz. Böyle bir örgüt yapılanmasında aidiyet, hiyerarşik yap, üst amirler, alt memurlar, yani emir komuta zincirinin olması gerekir. Kaldı ki, bir kişinin niyeti terörist katliam yapmaksa, bir örgüte de üye olması gerekmez. Attığı bir bomba, kullandığı bir silahla, tek başına bin kişiyi de katledebilir.
Ancak tipiklik gerçekleştiği halde fiilin hukuka aykırı olmaması da mümkündür. Hukuka aykırılığı kaldıran nedenlerden birinin varlığı halinde, tipik fiil hukuka aykırı olmadığından failin cezalandırılması mümkün değildir. Nitekim suç kavramı, hukuki ilişkinin hem objektif hem sübjektif olarak ihlal edilmesinden meydana gelir.
11/ Nedensellik, isnadiyet için bir ilk adım olmakla beraber, tek ve nihai adım değildir. Önce, şart teorisi uygulanarak nedensel eylemler (şartlar) saptanır. Sonrasında bu şartlar, objektif isnadiyetin normatif değerlendirmesine tabi tutulur. Şayet, netice failin eyleminin bir “ürünü”, “eseri” olarak görülebiliyorsa, bu neticeler faile yüklenir.
“Olmasaydı olmazdı” diye sorarak; suç ile netice arasında bir nedensellik bağı kurulursa, “ben hangi eylemi yapmasaydım, hangi suç unsuru ve/ya netice oluşmayacaktı.
Benim hareketime bağlı olarak gerçekleşen olay ve neticede ortaya çıkan kusur/hasar/zarar ve hukuka aykırı durum nedir?” şeklinde bir soruyla sanık/şüpheli sorgulanmalıdır.
12/ Bir yaralının hastaneye kaldırılması ve hastanede çıkan yangında ölmesi halinde, bu kişiyi yaralayanın ölümden sorumlu tutulması haklı görülemez. Bu da bir mantık yürütmedir.
13/ Herhangi bir kişinin, özen yükümlüğüne uygun davranmadığı her durumda, nedensellik bağının varlığı kabul edilmektedir. Çünkü özen yükümlülüğü, elbette belli tehlikeli sonuçları bertaraf etmek üzere ihdas edilmiştir. Özensiz, duyarsız, ilgisiz, ihmalkâr, sorumsuz davranış sonunda cezai müeyyide gerektirecek suç varsa tanımı yapılmalıdır.
14/ TCK Madde 23- Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Değil bir teşebbüs/kast, neticesi hukuka aykırılık içeren, bilerek veya bilmeyerek, taksirle dahi karışılan bir olay yoksa, hukukun ilgi alanına girmez.
15/ Yargıtay da nedeni, sonucun etkeni olarak değerlendirmektedir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2011/4878 Esas ve 2011/4878 Karar sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.10.2007 tarihli 2007/9-192 Esas ve 2007/211 Karar sayılı kararları, Yargıtay içtihadına göre; bir kişinin örgüt üyesi olduğuna karar verilebilmesi için sanığın “... örgütsel yapı içerisinde toplumsal mevkii ve statü ne olursa olsun mensubiyet duygusu gereği örgüt yöneticilerinin talimatlarını sorgusuz sualsiz yerine getirmesi” gerekmektedir. (Yargıtay, 16. Ceza Dairesi, Esas No: 2015/3, Karar No: 2017/3,
Tarih: 24.04.2017)
16/ Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 26.10.2017 tarihli kararında özetle ilk derece mahkemesi sıfatıyla 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı başta olmak üzere, dairece benimsenen ve istikrar kazanmış yargı kararlarında, örgüt üyesinden ne anlaşılması gerektiği, bu kapsamda örgüt üyesinin, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup verilecek görevleri yerine getirmeye hazır şekilde iradesini örgüt emrine terk eden kişi olduğu, örgüt üyesinin örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılması gerektiği, organik bağın ise, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik durumunu tespit eden bir bağ olarak üyeliğin en önemli unsuru olduğu, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi kapsamında verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu ile yerine getirmeye hazır olup öylece ifa etmesi gerektiği, bu çerçevede silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak da süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin varlığının aranması gerektiği, bununla birlikte niteliği, işleniş şekli, gerçekleşen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa da sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olarak kabulünün gerektiği, bu nedenle örgüte yalnızca sempati duymak (Türk Dil Kurumu’na göre birisini sevimli, cana yakın bulmak) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi fiillerin örgüt üyeliği için yeterli olmayacağı, örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı suçları işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması gerektiğini ifade etmiştir. Yargıtay 16. CD, Esas No: 2017/1809, Karar No: 2017/5155, Tarih: 26.10.2017
17/ Yargıtay yerleşik kararlarında, “Örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.” tespitinde bulunmuştur.
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/2233, Karar No: 2019/4810, Tarih: 9.07.2019, Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/1486, Karar No: 2019/4719, Tarih: 3.07.2019, Yargıtay 16. CD, Esas No: 2018/7312, Karar No: 2019/4638, Tarih: 2.07.2019, Yargıtay 16. CD, Esas No: 2018/1365, Karar No: 2019/3530, Tarih: 20.05.2019.
Yargıtay’a göre “Örgüt Üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüte üye olmak kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasıdır. Örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur.”
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/7004, Karar No: 2019/5220, Tarih: 12.09.2019.
Bu kriterlerle bakıldığında, sanığın bu tanıma uyduğunun, somut delil ve bulguları nelerdir?
18/ Anayasa Mahkemesi’nin 22.05.2019 tarihli kararında ise örgüt üyeliğine ilişkin şu tespitlerde bulunulmuştur: “Bir kişinin terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması için örgüt faaliyeti çerçevesindeki eylemleri süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermelidir. O hâlde her biri örgüt üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen faaliyetlerin birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır. Kişilerin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösteren delillerin birlikte incelenmesi sonucunda delillerin sağlamlığı sınanmalı; her biri her terör örgütünün amacı, niteliği, bilinirliği, kullandığı şiddetin türü ve yoğunluğu ile somut olayın ilgili diğer koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Kişilerin delil olarak kabul edilen faaliyetleri birbiriyle sınanmalı ve sağlamaları yapılarak birbirlerini tamamlayıp tamamlamadığı ve tutarsızlık içerip içermediği tespit edilmelidir.”
Anayasa Mahkemesi, 22.05.2019 Tarih ve 2014/15440 sayılı Metin Birdal Başvurusu, RG, 12.07.2019, Sayı 30829, §72
19/ Yargıtay’ın içtihatlarında “örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması gerektiği” ifade edilmiştir.
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2017/1809, Karar No: 2017/5155, Tarih: 26.10.2017
20/ "Ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bütünü veya parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bir bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkartılmalıdır, yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır."
Yargıtay YCGK, Esas: 1993/6-79, Karar: 1993/108, Tarih: 19.04.1993.
21/ “Latince “in dubio pro reo” olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Yargıtay YCGK, Esas No: 2009/1-251, Karar No: 2010/25, Tarih: 16.02.2010
“Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca bir suçtan cezalandırılmanın temel koşulunu, suçun kuşkuya yer verilemeyeceği şekilde ispat edilmesine bağlı olduğunu, kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddiaların sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, yine ceza mahkumiyetinin yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek oluşan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması ve bu ispatın hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayalı olarak sanığın cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına geleceği, bu durumda ceza yargılamasında mahkumiyetin büyük veya küçük olasılığa değil her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmasının şart olduğu, adli hataların önüne geçebilmenin de başka bir yolu bulunmamaktadır.
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/602, Karar No: 2019/4230, Tarih: 17.06.2019
22/ “Devletin, esasen ve öncelikle bu kuralların ihlalini önleme görevi bulunduğunun kabulü gerekir. Başka bir deyişle, hukuk devletinin bir erki olan idarenin görevi, öncelikle bireylerin kuralları ihlal etmesini bekleyip cezalandırma yoluna gitmesi değil, kurallara uygun davranma düzeyini ve alışkanlığını geliştirmek olmalıdır. Bu husus “iyi idare ilkelerinin” de bir gereğidir. Keza idarenin (Yürütmenin) iyi idare ilkeleriyle bağlı olması da hukuk devletinin bir gereğidir.”
Yargıtay 19. CD, Esas No: 2015/10701, Karar No: 2016/326, Tarih: 14.01.2016.
23/ Örgüt üyesinin örgüte bağlılığını dış dünyaya yansıtan, eylemleridir. Bu eylemlerin tek başına suç teşkil etmesi gerekmez ancak örgüte organik bağ kuracak kadar yoğun, çeşitli ve sürekli olması gerekir. Bu suçun maddi unsurunu karşılar. Örgütsel toplantıya dini saiklerle katılan bir kişinin bu hareketi, toplantının barışçıl niteliğini yitirdiği, silahlı terör örgütünün emir ve talimatı ile gerçekleştirildiği ispat edilmedikçe, silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair delil teşkil edemez. Kişi, bağ kurduğu örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmeli ve örgütün amaçlarını benimsemelidir. Bu da suçun manevi unsurunu karşılar. Katıldığı toplantının silahlı terör örgütünün toplantısı olduğunu bilmeyen ve benimsemeyen bir kişi, bu fiilinden sorumlu tutulamaz.
(Farklı hukukçuların, içtihatlar ışığında anayasal yorumu)
24/ Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.11.2011 tarihli kararında, “İletişim tespiti ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur.” diyerek toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama ve değerlendirme sonucunda suçun ve failinin belirlenmesi yönteminin hukuka uygun olmayacağını ifade etmiştir. YARGITAY YCGK, Esas: 2011/6-140, Karar: 2011/222, Tarih; 15.11.2011.
25/ Gerçekten de “Trol ağı” metodu denilen, toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama ve değerlendirme sonucunda suçun ve failinin belirlenmesi yöntemi hukuka uygun değildir zira CMK’da da “trol ağı” metodu bir delil elde etme usulü olarak öngörülmemiştir.209 CMK 135.maddeye göre delil elde etme, işlendiği iddia edilen bir suç ve/veya kendisine bir suçlama yöneltilen şüpheli ile sanık hakkında yapılır. Aksinin kabulü Anayasa’nın haberleşme özgürlüğünü güvence altına alan 13. maddesine aykırılık teşkil edecektir.
26/ Örgütün amaçlarını bilerek ve bu amaçları özümsemiş bir şekilde örgüt faaliyetlerine maddi veya manevi katkı sağlayan ve bu yolda kendi iradesini örgütün üstün iradesine teslim eden kişi örgüt üyesi sayılmalıdır.
27/ Yargıtay örgüt üyesini şu şekilde tanımlamıştır: “…örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç islemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir…” Aynı kararda şu ifadelere de yer verilmiştir: “..Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır…”
Yargıtay 16.Ceza Dairesi, T:24.04.2017, E:2015/3, K:2017/3
28/ AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başvuru No. 14606/18, Karar Tarihi: 07.12.2021
7 Aralık 2021 tarihinde açıkladığı Yasin Özdemir-Türkiye kararında;
– Somut delillerle bir örgüt ile kişi arasındaki bağın ispatlanması gerektiğini,
– Cebir-Şiddet içermeyen eylem ve söylemlerin örgüt faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceğini,
– AİHS ile korunan yasal ve rutin faaliyetlerin suçlama olarak kullanılamayacağını,
– Silahlı terör örgütünün var olduğunun kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilebileceğini ve bu karar sonrasında kişilerin suçlanabileceğini,
– Yürütme organı tarafından yapılan silahlı örgüt tespitine dayanarak kişilerin örgüt propagandası, örgüt üyeliği vb. gibi suçlarla itham edilemeyeceğini belirtmiştir.
29/ Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan ve Latince olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Esas No: 2012/6-1309 Karar No: 2013/258 Kar. T.: 20.05.2013
30/ Delillerin kendilerinden beklenen belirliliği sağlayabilmeleri ve yargılama makamlarınca değerlendirilebilir olmaları için taşıması gereken temel özellikler ise; olayı temsil edici, elde edilebilir, akıl ve mantığa dayalı, sağlam, güvenilir, gerçekçi ve müşterek olmalarıdır.
TOROSLU / FEYZİOĞLU: 2016, s. 173
31/ “Ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim hukuka uygun şekilde elde edilmiş akla, bilime ve mantığa uygun olan her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar, lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.”
Yargıtay CGK, E. 2013/1-40, K. 2014/318, T. 10.6.2014.
32/ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da kararlarında belirttiği gibi: “Ceza muhakemesinde, sanığın yüklenen suçu işlediği basit veya güçlü ihtimallere, çelişkili tanık veya mağdur beyanlarına ya da soyut iddia ve varsayımlara dayandırılamaz. Aksi halde yüksek de olsa bir ihtimale veya şüpheye dayanılarak sanığı mahkûm etmek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan maddi gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek olacağı gibi, aynı zamanda şüpheden sanık yararlanır ilkesine de aykırılık oluşturacaktır”.
Yargıtay CGK, T. 9.11.2010, E. 2010/8-134, K. 2010/217
33/ İnsanın varoluş amacı karşısında muhatabı olduğu davranış normlarına uygun hareket etme görevi ve yükümlülüğü söz konusudur. Davranış normları, bir gereklilik, bir yükümlülük ifade etmektedir. İnsan, davranış normlarına aykırı davranışı ile diğer bir kimsenin hukukunu ihlâl etmemiş ise, ahlaki sorumluluğundan bahsedilir. Buna karşılık davranış normuna aykırılık başkasının hukukunu ihlâl ediyorsa, bu kişiye karşı sorumluluğundan bahsedilecektir. Bu gibi hallerde hukuki sorumluluk söz konusudur. Hukuki sorumluluk; belli bir kişinin hukukunun ihlâl edilmesi dolayısıyla bu kişiye karşı
olabileceği gibi (özel hukuk sorumluluğu); hukuk toplumundaki düzenin bozulmasına sebebiyet verilen hallerde ise, toplumu oluşturan herkese karşı olacaktır (kamu hukuku sorumluluğu).
Suç; toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin ihlâli niteliğini taşıyan, haksızlık teşkil eden insan davranışıdır. Suç, norm ile korunan hukuki menfaatin ihlâli niteliğini taşıyan, haksızlık teşkil eden fiildir.
Normun ihlâli, aynı zamanda buna ilişkin davranış normuna karşı çıkış anlamına da gelmektedir.
CEZA HUKUKUNA GİRİŞ T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2476 Sayfa:4
Bu bilimsel kurala göre; hangi norm dışı davranışlardan, hangi bireysel veya kamusal hukuk ve norm ihlal edilmiştir? Önceden suç sayılmayan bir davranış, sonradan suç kapsamına alınmaya çalışılıyorsa, hukuk güvenliği, suç ve cezada kanunilik ve hukuki belirlilik ilkesini devre dışı mı bırakacağız?
Suç nedir, suçtan kaynaklanan kusur nedir, bu kusur nasıl bir hukuka aykırılık içermektedir?
34/ 5237 sayılı TCK ile esas alınan suç teorisine göre, her suç, bir haksızlık teşkil edecek, ancak her haksızlık bir suç oluşturmayacaktır.
Suçun 3 unsuru bulunmaktadır.
Bunlar, maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsurlarıdır.
Suçun maddi unsurları, Fiil, sonuç, nedensellik bağı, fail, konu ve mağdurdur.
Fiil, icrai ya da ihmali bir davranıştır. Sonuç, suçun kanuni tanımında belirtilen neticedir.
Nedensellik bağı, fiil ile sonuç arasındaki sebep-sonuç ilişkisidir. Fail, fiili işleyen kişi ya da kişilerdir. Konu, suça esasını oluşturan nesne ya da değerlerdir.
Mağdur, suçtan zarar görendir. Bir suçun oluşması için, bu maddi unsurların bir arada bulunması gerekmektedir.
Suçun manevi unsurları,
Kasıt ya da taksirdir.
Kasıt, suç sayılan bir haksızlığın bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
Taksir, suç sayılan bir haksızlığın dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleştirilmesidir.
Suçun hukuka aykırılık unsuru ise, işlenen fiilin, hukuk düzenine uygun olmamasıdır.
35/ CMK’nın 170. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmalıdır.
İddianamede öncelikle suçu oluşturan fiilin, yer ve zaman belirtilmek suretiyle bir olay örgüsü içinde açıkça anlatılması, başka bir deyişle hükmün konusunu oluşturan fiilin sınırlarının çizilmiş olması gerekir. Olay anlatılırken suçun unsurlarını teşkil eden hususlar, yasadaki ifadeler kullanılarak vurgulanmalıdır. İddianamede suçu oluşturan olayın anlatılması tek başına yeterli değildir. Suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması gerekir. Bu ise ancak delillerin somut bir biçimde ortaya konulması ile mümkündür. İddianamede, suça konu yapılan fiilin şüpheli tarafından gerçekleştirildiğini gösteren delillerin, yine şüpheli tarafından gerçekleştirildiği sabit olan fiilin hangi nedenlerle suçu oluşturduğuna ilişkin delillerin somut olarak gösterilmesi, bir bakıma fiilin gerekçelendirilmesi gerekir. Olaylar ile deliller arasında ilişki kurulmaksızın sadece delillerin ardı sıra yazılması ve takdir mahkemeye bırakılmış iddianamenin iadesine karar vermek gereklidir.
(AYDIN Murat, “İddianamenin İadesi ve Unsurları” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
c. X, s:1, 2 y. 2006)
36/ Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 26.03.2015 tarih ve 2014/21917-2015/24294 sayılı kararına göre; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/4. maddesindeki, iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 225/1. maddesinde yer alan; hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir şeklindeki düzenleme karşısında, iddianamedeki anlatıma göre şüphelilere isnat edilen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek gösterilmemesi” bir iade nedenidir.
37/ “İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir.” açıklamasıyla ortaya koyulmuştur.
AYM Başvuru No. 2013/2602, 23.01.2014, §41; Başvuru No. 2014/12151, 04.06.2015, §35.
38/ Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 03.07.2013 tarih ve E.2013/5127,
K.2013/17549 sayılı kararına konu teşkil eden bir olayda
Ve Danıştay’ın 13.03.2007 tarih ve E.2005/6392, K.2007/948 sayılı kararı ile rızaya dayalı arama ile elde edilen deliller bile hukuka aykırı kabul edilmiştir.
38/ “Yerleşik yargısal kararlarda belirlenen ilkelere göre, failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak amacıyla başka bir bölgeye yolculuk yapması silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli değildir.” kişinin bahse konu örgüte yalnızca ilgi duyması ve minvalde hareketler göstermesi örgüt üyeliğinin oluşumu için yeterli değildir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2007/9-270 E. 2008/164 K. Sayılı Tarih:10.06.2008
39/ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E., 2011/202 K. sayılı kararında; “ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir” denilmektedir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.01.2016 tarih ve 2015/8703 E., 2016/119 K. sayılı kararında da benzer içtihat vardır.
Ceza hukuku, hak ve yasa ihlallerinin en çok olduğu bir yargılama alanıdır. Bundan dolayıdır ki, ince eleyip sık dokumak gerekiyor. Bir masuma ceza vermek, hukukun üstünlüğünü ve hukuk devletinin temellerini derinden sarsmaktadır. Neyin suç olmadığı konusunda çok daha fazla fikir, içtihat, mantık ve kıyaslama yapmaya ihtiyacımız vardır.
Bu makaleyi hazırlarken, dikkate aldığım hukukun genel ilkelerini listeliyorum:
Demokratik Hukuk Devleti, Hukukun genel ilkeleri, Ceza Hukuku ve Muhakemesi İlkeleri
01/ Demokratik Laik Sosyal Hukuk Devleti
02/ Anayasa/ AYM /Yargıtay / AİHM/Güvencesi
03/ Erkler Ayrılığı
04/ Yargı Birliği
05/ Hakim Teminatı
06/ Bağımsız ve Tarafsız Yargı
07/ Tabii Mahkeme ve Hakim Güvencesi
08/ Hukukun Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı
09/ Hukuk Güvenliği
10/ Her Karar, Uygulama ve Evrede Dürüstlük İlkesi
11/ Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği
12/ Suç ve Cezada Kanunilik
13/ Müktesep (Kazanılmış) Hak İlkesi
14 /Gerekçeli İddianame/Gerekçeli Karar
15/ Adil ve Aleni Yargılanma
16/ Sorumluluğun Şahsiliği İlkesi
17/ Suç ve Cezada Kusur İlkesi
18/ Tipiklik
19/ Suçun Şahsiliği ve Geriye İşlemezliği
20/ Hukuki Belirlilik
21/ Delillerin Yasallığı
22/ Delil Serbestisi ve sınırsız savunma hakkı
23/ İddia Edenin İspat Yükümlülüğü İlkesi
24/ İddia ve Kararların Gerekçeli Olması İlkesi
25/ Kanunun Geriye Yürümemesi İlkesi
26/ Masumiyet Karinesi
27/ Lekelenmeme Hakkı
28/ Ölçülülük
29/ Hukuki Öngörülebilirlik, Belirlilik İlkesi
30/ Çelişmezlik İlkesi
31/ Suça Elverişlilik
32/ Suçun Maddi ve Manevi Unsurları
33/ Suç ve Delil Arasında Nedensellik Bağı
34/ Suç ve Pozitif İsnadiyet Kuramı
35/ Çelişmeli Yargılama
36/ Silahların Eşitliği
37/ Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi
38/ İddianame-Soruşturmada Makul Şüphe
39/ Kovuşturmada Kuvvetli Şüphe
40/ Hükümde Tüm Şüphelerden Arınmış Kesinlik
41/ Kıyas (analoji)Yasağı
42/ İhsas-I Rey Yasağı
43/ Hak ve Fiil Ehliyeti
44/ Evleviyet İlkesi
45/ Sözlü ve Aleni Yargılama
46/ Hukukta Usul Esastan Önce Gelir
47/ İdarenin Her Türlü Eylem ve İşleminin Yargısal Denetime Tabi Olması İlkesi
48/ İşlenemez Suç İlkesi
49/ Zaman aşımı (müruru zaman
Samsun, 06.11.2024
Ali Rıza Malkoç
Bu makale, kaynak gösterilerek paylaşılabilir ve yayınlanabilir.
Yayınlandığı web siteler:
