Hukuk, demokrasi, evrensel insan hakları, egemenlik bilinci
Suçun niteliği, yasal unsurları ve arka planı
Hukukun amacı ve görev tanımı; bir toplumda adaleti, güvenliği, barışı, düzeni ve kurumsal devamlılığı, herkese hakkı olanın, zamanında verilmesini sağlamaktır.
Hukuk, tüm kurul/kural, ilkeleri ve adil kararlarıyla kendisini hissettiriyorsa; keyfilik bertaraf edilmiş demektir. Hukukun; arkasına saklanıp da hırs ve kin ile borusunu öttürebileceği bir öğreti ve ideolojisi yoktur. Objektiflik, rasyonellik, ölçülülük, belirlilik, bilimsellik, pozitiflik, ölçülebilirlik, evrensellik, ilkelerinin dışına taşamaz o. Bu ilke ve niteliklerle donatılmış bir hukuk sisteminde, devlet tüzel kişiliğiyle, her yurttaşa eşit mesafelidir. Egemenlik, devletin değil; ayrı ayrı hareket etmek zorunda olan “erklere” yetki veren, milletindir. Meşruiyetin ve milli iradenin dayanağı burasıdır.
Hukuku üstün tutan bir devletin inşasında; devletlerin pozitif ve negatif yükümlülükleri vardır. Hukuk güvenliği açısından oluşabilecek keyfilik ve zafiyetler karşısında, bireylerin sonuna kadar direnme hakkı vardır. Hitler sonrası, bir daha böyle bir sosyal facia yaşanmasın diye, Federal Almanya Anayasa'sının 20. madde 4. bendine ne yazmışlar biliyor musunuz? Aktarayım ve yorumlayalım birlikte.
"20/4: Bu anayasa düzenini ortadan kaldırmak isteyen herkese karşı, başka bir çözümün bulunmaması halinde, bütün Almanlar direniş hakkına sahiptirler."
Peki bu madde hiç işletilmiş mi, gerek duyulmuş mu? Hayır. Peki böyle bir riskli maddeyi, millete nasıl güvenip de anayasaya dahil etmişler? İşte işin hassas noktası burada.
Demokrasi, hukuk, düşünce, yönetim, tercih ve kültüre saygı bilinci öylesine yerleşmiş ki, her zaman millet en doğrusunu yapar noktasına gelmişler. “Berlin’de de hakimler var” diyebilmeleri de bu kültürün ürünü. Bizde bu kültür gelişmez mi? Bugün başlarsak, yirmi yılda yakalarız.
Hukuk tüm kurum, kurul, ilke ve kurallarıyla bir sürece dahil olarak; akıl, bilim, vicdan, uygulama, gözlem, deneyim ve eleştirilerle sürekli gelişim ve değişim halindedir. İlke ve kurallarıyla, hiçbir kişi ve kurumun vagonu, bagajı, amacı, sopası ve askeri değildir. Hukuk bize toplum içinde; her yurttaşın eşit yaşayabileceği, hak/özgürlük ve güvenlik alanı sağlar, muhafaza eder. Özgürlük deyince; dokunulmayan, vazgeçilmeyen, devredilmeyen nitelikteki haklar anlaşılmalıdır.
Hukuk, cesaretli ve kutsal bir kahramana ihtiyaç duymaz ve yaratmaz.
Hukuk, politika ve devlet aygıtı; bireylerin özel tercih, özgürlük, özgünlük ve yaşam alanlarına müdahil olamaz. Ancak suç varsa gereğini yapar.
Takdir yetkisi, vicdani kanaat, inisiyatif, idari tasarruf, her tür iddia/hüküm / varsayım, gerekçe, delil, itham, isnat; hukuka uygun olmalı, evrensel ve yerel normlar hiyerarşisine dahil ilke, kural, yasa ve kararlara aykırı olmamalıdır.
Bize ekmek arası adalet değil, ekmekten önce adalet gereklidir. Zaten adalet varsa, özgürlük varsa, söz hakkı varsa ekmek de vardır ve kalıcıdır. Üzüntünün ve tedirginliğin tavan yaptığı şu dönemde her şeyin ve herkesin üstünde olması gereken adaletin varlığına başvurmak ve onu sahaya sürmekten başka nasıl bir dayanağımız ve sığınağımız olabilir ki?
Hayranlıkla okuduğum Alman düşünür Gustav Radbruch’un 1965 yılında yaptığı muhteşem tanımıyla “adalet; aynen hakikat, güzellik, iyilik, dürüstlük gibi, yalnız kendisi üzerine temellenmiş ve daha yüksek bir değer tarafından belirlenmemiş, sınırlandırılmamış, mutlak bir değerdir.” der.
“Biz devlete yalan söylersek bu büyük bir suç, fakat onlar bize yalan söylerse bu siyasettir.”
der, Amerikalı Film Yıldızı Bill Murrey. Ben bunu kabullenemem. Önce devlet adil ve dürüst olmalı ki, benden de aynı nitelikleri fazlasıyla bekleme hakkı olsun.
Mademki hukuk; açık, net, somut, belirlenmiş, test edilebilir, denetlenebilir, tekrarlanabilir, olaylarla ilgilenir, içeriği ve neticesi belli olmayan bir şüpheden, hukuki delil ve suç unsuru üretilemez.
Ortada takibe alınması gereken bir şüpheli varsa, önce mahkemeden dinleme/fiziki takip kararı alınır, hukuka uygun iletişim kayıtları yapılır. Sonuç olarak bu dijital veriler önce değerlendirilir; suç unsuru varsa, suça bir yönelme varsa ancak o zaman detayları sorgulanabilir. Dış dünyada olumsuz bir etki yaratmayan, kusurluluk içermeyen, maddi/manevi unsuru oluşmayan, tipikliğe uymayan, yasaya aykırı olmayan; bir telefon görüşmesi, internet kullanımı, seyahat ve konaklama girişimi/tercihi veya sosyal bir birliktelikten suç unsuru üretilemez.
İletişim ve haberleşme hakkı, anayasayla teminat altına alındığına göre; hukuka aykırı olmayan bir telefon görüşmesinde ne konuşulduğu sorgulanamaz. Konuşmasına aracılık eden telefon eğer çalıntıysa, yasal yollarla elde edilmemişse, bu durum sorgulanabilir.
Bir olayı; felsefi sorgulama, mantıkla temellendirme, bilimsel delillendirme, psikolojik anlamlandırma, sosyolojik gerekçelendirme, hukuki nedensellendirme, süzgeç/gözlem ve tahlil süreçlerinden geçirmeden bir kanaate varmak, iddia geliştirmek, hüküm kurmak yanıltıcı olacaktır.
İletişim kurduğumuz, birlikte olduğumuz, ortak bir ödev, görev veya amacı paylaştığımız kişi(ler)in
yüz farklı yüzü, amacı ve niyeti olabilir. Ve bize bir tanesini göstererek, olumlu/pozitif bir şahsiyet olarak tanıtmış olabilir. Fakat arka planda, bizim göremediğimiz yüzleriyle; hatalı, kusurlu, suçlu, günahkâr neticeler veren eylemlerde bulunabilir. Bilgi sahibi olmadığımız, ortağı, işbirlikçisi, suç iştirakçisi olmadığımız bu eylemlerden hukuken sorumlu olamayız. Çünkü suç; bilerek, isteyerek, bilinçli, somut ve bizzat işlenmiş ve bir neticeye ulaşmış bir olaya bağlanabilir.
Buna aykırı bir iddia, zan ve hükümde bulunanların, hukuk anlayışından şüphe edilir.
Bunun dışındaki tutum, karar ve davranışlar; insan ve hak merkezli bir yaklaşıma aykırı, bilim/hukuk/meslek ve görev ihlali olacaktır.
Şart teorisine göre “Ben olmasaydım ne olmayacaktı, hangi suç işlenmeyecekti” “Hangi eylem veya neden olmasaydı, hangi suç işlenemeyecekti” sorularının cevabı verilmeden, suçun maddi ve manevi unsurlarını araştırma aşamasına bile geçilemez. Geçilse bile; olay somut mu, hukuka aykırılık içeriyor mu, cezalandırmayı gerektirecek kadar belirlenen sınır aşılmış mı? Sorularının cevabı aranmalıdır.
Bu anlatımların kabulü ve uygulanabilirliği için, her şeyden önce erkler ayrılığı, hukukun üstünlüğü/bağlayıcılığı, denetlenebilirliği ilke edinmiş; anayasal, demokratik, laik, sosyal bir hukuk devletinin varlığını görmek ve hissetmek gerekir.
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında; savcı veya hâkim, sanık veya şüpheliye, “filan kişiyle telefonda ne konuştun, falanca yere niye gittin, yanında kimler vardı?” gibi içeri boş, somut olmayan, hukuka uygun olarak kayıt altına alınmamış verilere dayanmayan, dosyada delili ve açık niteliği belli olmayan, niyet okumaya dayalı zorlama bir soru yöneltemez. Yöneltse bile, karşı taraftaki şahıs, suçlu olsa dahi; ya gerçek dışı bilgi verecektir ya da başkasını suçlayan bir açıklama yapacaktır. Böylece hukuka uygun olmayan bir sorgu, başka bir masuma dokunacaktır.
Zaten anayasamızın m.38/5’in de açıkça belirttiği gibi, “hiç kimse kendisi ve yakınları aleyhine beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz.” hükmü vardır.
Mademki, duruşmalarda açık, çelişmeli, silahların eşitliği ilkesine uygun, adil yargılanmayı ihlal etmeyen, delillerin duruşmada, mahkemenin süjeleri tarafından açıkça tartışılmadan karar verilemiyor; sanık da yargılama heyetine, hakim(ler)e, savcıyla sınırsızca soru yöneltme, yasal dayanak ve gerekçe sorma hakkına sahip olmalıdır. 5-10 dakikaya sıkıştırılmış bir duruşma ritüelleriyle maddi gerçekliğe ulaşılamaz, meşruiyet sorunu olmasa bile adalete ulaşılamaz.
Her iddiası ve sunduğu her delil için iddia makamı; yasal dayanağını, gerekçesini, emsal kararları, yerel ve evrensel normları,, dikkate almadan, hukuk teorilerinin süzgecinden geçmemiş, belirtiden makul şüpheye dönüşmemiş bir bulgudan iddia üretemez. Üretirse çok zorlama bir itham/isnat ve suçlu üretimine yol açar.
Görev ve sorumlulukların; alt ve üst sınırlarını, meşruiyet dairesi ve hukukun üstünlüğü belirleyecektir. “Biz iddiamızın kapsamını/hedefin geniş tutalım da, biri tutmazsa öbürüne takılır, kararlarımızı da en üst düzeyde verelim de yanılsak bile, sanık iç hukuk yollarında ömür tüketsin, tatmin olmazsa AİHM’e başvursun ve hakkını arasın” anlayışı; anayasal, demokratik hukuk devletinin
adalet politikası olamaz.
Zamanında dağıtılmayan adalette, varsa bir kural, hukuk ve hak ihlali; zaman kaybetmeden telafi edilmeli ve yetki aşımı, görevi kötüye kullanma, gasp derecesine varan bir ihlal varsa sorumlulara da rücu edilmelidir.
Böylesi bir insanlık faciası; isabetsizlik, adli yanılgı, vicdani kanaat, inisiyatif, usul hatası gibi bir gerekçeyle; yerinde/makul ve masum gösterilemez.
Zihinsel bütünlüğü, muhakeme yetisi, adalet bilinci, medeni cesaret, dürüstlük ziyneti, bilimsel öngörüsü, yetersiz olanlar; adalet terazisini eline almamalı, aldıysa da daha ehil ve liyakatli olanlara bir an önce bırakmalıdırlar.
Adalet terazisini, yaşamın merkezine ve hakkıyla taşıdığımızda; hiçbir güç, kuvvet ve şart; birliğimizi, beraberliğimizi, ilerlememizi ve moralimizi bozamayacaktır.
Bu durum, cevizin içinde ne olduğunu görmeden; hak arayışı, ticaret kavgası ve miras davası yürütmeye benzer. Önce cevizi kıralım, dolu mu boş mu görelim.
İddia sahibi, suça dayanak kabul ettiği iddiasını, ispatla, delillendirmekle mükelleftir. Önce olaydan ne anladığını, nasıl yorumladığını, hangi olayın hangi yasaya göre suç olduğunu açıklamadan; şüpheli veya sanığa soru yöneltmesi, usul hatasıdır, görev tanımına ve hukuka aykırıdır.
Şüpheli, sanık veya suçlu özne; tüm gövdesiyle bir bütündür. Hiçbir zaman, “X şahıs suçu eliyle işlemiştir, ayakları, gözleri suçlu değildir” diye bir kanaat geliştiremeyiz. Böyle bir hüküm; mantık, vicdan, yasa, bilim ve etik ile bağdaşmaz. Dolayısıyla, duruma göre suçun işleyeni, iştirakçisi, azmettiricisi, ortağı olabilir. Ve şüphe, iddia ve hüküm hepsini kapsamaktadır.
Hukuk, demokrasi, adalet, vicdan ve hakkaniyet sorunları çözülmeden; başka bir alanda kalem oynatmak bana zaman kaybı, oyalanma ve aldatıcı gibi geliyor. Yoksa sizlere; romandan, şiirden, türküden, şarkıdan, sanattan, kelebeğin kanadından, bülbüllerin sesinden, aydan, yıldızdan nostaljik ve otantik anlatımlar sunmayı çok arzu ederdim.
Samsun, 03.03.2023
Ali Rıza MALKOÇ
